|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
وإن اشترى صبرة على أنها عشرة أقفزة فبانت أحد عشر رد الزائد, ولا خيار له ها هنا لأنه لا ضرر في الزيادة وإن بانت تسعة أخذها بقسطها من الثمن وقد ذكرنا فيما تقدم أنه متى سمى الكيل في الصبرة لا يكون قبضها إلا بالكيل, فإذا كالها فوجدها قدر حقه أخذها وإن كانت زائدة رد الزيادة وإن كانت ناقصة, أخذها بقسطها من الثمن وهل له الفسخ إذا وجدها ناقصة؟ على وجهين أحدهما له الخيار وهو مذهب الشافعي لأنه وجد المبيع ناقصا, فكان له الفسخ كغير الصبرة وكنقصان الصفة الثاني, لا خيار له لأن نقصان القدر ليس بعيب في الباقي من الكيل بخلاف غيره. إذا باع الأدهان في ظرفها جملة وقد شاهدها, جاز لأن أجزاءها لا تختلف فهو كالصبرة وكذلك الحكم في العسل والدبس, والخل وسائر المائعات التي لا تختلف وإن باعه كل رطل بدرهم أو باعه رطلا منها, أو أرطالا معلومة يعلم أن فيها أكثر منها أو باعة جزءا مشاعا أو أجزاء أو باعه إياه مع الظرف بعشرة دراهم, أو بثمن معلوم جاز وإن باعه السمن والظرف كل رطل بدرهم, وهما يعلمان مبلغ كل واحد منهما صح لأنه قد علم المبيع والثمن فإن لم يعلما ذلك جاز أيضا لأنه قد رضي أن يشتري الظرف, كل رطل بدرهم وما فيه كذلك فأشبه ما لو اشترى ظرفين في أحدهما سمن في الآخر زيت, كل رطل بدرهم وقال القاضي: لا يصح لأن وزن الظرف يزيد وينقص فيدخل على غرر والأول أصح لأن بيع كل واحد منهما متفردا يصح لذلك فكذلك إذا جمعهما كالأرض المختلفة الأجزاء, والثياب وغيرها وأما إن باعه كل رطل بدرهم على أن يزن الظرف فيحتسب عليه بوزنه, ولا يكون مبيعا وهما يعلمان زنة كل واحد منهما صح لأنه إذا علم أن الدهن عشرة والظرف رطلا, كان معناه: بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهما وإن كانا لا يعلمان زنة الظرف والدهن لم يصح لأنه يؤدي إلى جهالة الثمن في الحال وسواء جهلا زنتهما جميعا أو زنة أحدهما لذلك. التصرية: جمع اللبن في الضرع يقال: صري الشاة وصري اللبن في ضرع الشاة بالتشديد والتخفيف ويقال: صري الماء في الحوض, وصري الطعام في فيه وصرى الماء في ظهره إذا ترك الجماع وأنشد أبو عبيدة: رأت غلاما قد صرى في فقرته ** ماء الشباب عنفوان شرته وماء صري وصر, إذا طال استنقاعه قال البخاري: أصل التصرية حبس الماء يقال: صريت الماء ويقال للمصراة: المحفلة وهو من الجمع أيضا ومنه سميت مجامع الناس محافل والتصرية حرام إذا أراد بذلك التدليس على المشتري لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - : (لا تصروا) وقوله: (من غشنا فليس منا) وروى ابن ماجه, في سننه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (بيع المحفلات خلابة, ولا تحل الخلابة لمسلم) رواه ابن عبد البر: (ولا يحل خلابة لمسلم). قال: [وإذا اشترى مصراة وهو لا يعلم فهو بالخيار بين أن يقبلها أو يردها وصاعا من تمر] الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة, الأول أن من اشترى مصراة من بهيمة الأنعام لم يعلم تصريتها, ثم علم فله الخيار في الرد والإمساك روى ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وأنس وإليه ذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو يوسف وعامة أهل العلم وذهب أبو حنيفة ومحمد إلى أنه لا خيار له لأن ذلك ليس بعيب بدليل أنه لو لم تكن مصراة, فوجدها أقل لبنا من أمثالها لم يملك ردها والتدليس بما ليس بعيب لا يثبت الخيار كما لو علفها فانتفخ بطنها, فظن المشتري أنها حامل ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -, أنه قال: (لا تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد فإنه بخير النظرين بعد أن يحتلبها إن شاء أمسكها وإن شاء ردها وصاعا من تمر) متفق عليه وروى ابن عمر, عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام إن ردها رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا) رواه أبو داود ولأن هذا تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فوجب به الرد, كما لو كانت شمطاء فسود شعرها وقياسهم يبطل بتسويد الشعر فإن بياضه ليس بعيب كالكبر, وإذا دلسه ثبت له الخيار وأما انتفاخ البطن فقد يكون من الأكل والشرب, فلا معنى لحمله على الحمل وعلى أن هذا القياس يخالف النص واتباع قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى إذا تقرر هذا, فإنما يثبت الخيار بشرط أن لا يكون المشتري عالما بالتصرية فإن كان عالما لم يثبت له الخيار وقال أصحاب الشافعي يثبت له الخيار في وجه للخبر, ولأن انقطاع اللبن لم يوجد وقد يبقى على حاله فلم يجعل ذلك رضي, كما لو تزوجت عنينا ثم طلبت الفسخ ولنا أنه اشتراها عالما بالتدليس, فلم يكن له خيار كما لو اشترى من سود شعرها عالما بذلك ولأنه دخل على بصيرة فلم يثبت له الرد, كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وبقاء اللبن على حاله نادر بعيد لا يعلق عليه حكم, والأصل الذي قاسوا عليه ممنوع ولو اشترى مصراة فصار لبنها عادة واستمر على كثرته لم يكن له الرد وقال أصحاب الشافعي له الرد, في أحد الوجهين للخبر ولأن التدليس كان موجودا حال العقد فأثبت الرد, كما لو نقص اللبن ولنا أن الرد جعل لدفع الضرر بنقص اللبن ولم يوجد, فامتنع الرد ولأن العيب لم يوجد ولم تختلف صفة المبيع عن حالة العقد, فلم يثبت التدليس ولأن الخيار ثبت لدفع الضرر ولم يوجد ضرر. أنه إذا رد, لزمه رد بدل اللبن وهذا قول كل من جوز ردها وهو مقدر في الشرع بصاع من تمر, كما في الحديث الصحيح الذي أوردناه وهذا قول الليث وإسحاق والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وذهب مالك وبعض الشافعية, إلى أن الواجب صاع من غالب قوت البلد لأن في بعض الحديث: "ورد معها صاعا من طعام" وفي بعضها: "ورد معها مثلي أو ميلي لبنها قمحا" فجمع بين الأحاديث وجعل تنصيصه على التمر لأنه غالب قوت البلد في المدينة, ونص على القمح لأنه غالب قوت بلد آخر وقال أبو يوسف: يرد قيمة اللبن لأنه ضمان متلف فكان مقدرا بقيمته كسائر المتلفات, وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وحكي عن زفر أنه يرد صاعا من تمر أو نصف صاع من بر بناء على قولهم في الفطرة والكفارة ولنا الحديث الصحيح الذي أوردناه, وهو المعتمد عليه في هذه المسألة وقد نص فيه على التمر فقال: (إن شاء ردها وصاعا من تمر) وفي لفظ للبخاري: (من اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر) وفي لفظ لمسلم, رواه ابن سيرين عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (ورد صاعا من تمر لا سمراء) وفي لفظ له: (طعاما لا سمراء) يعني لا يرد قمحا والمراد بالطعام ها هنا التمر لأنه مطلق في أحد الحديثين, مقيد في الآخر في قضية واحدة والمطلق فيما هذا سبيله يحمل على المقيد وحديث ابن عمر مطرح الظاهر بالاتفاق إذ لا قائل بإيجاب مثل لبنها أو مثلي لبنها قمحا ثم قد شك فيه الراوي, وخالفته الأحاديث الصحاح فلا يعول عليه وقياس أبي يوسف مخالف للنص فلا يلتفت إليه ولا يبعد أن يقدر الشرع, بدل هذا المتلف قطعا للخصومة ودفعا للتنازع, كما قدر بدل الآدمي ودية أطرافه ولا يمكن حمل الحديث على أن الصاع كان قيمة اللبن فلذلك أوجبه, لوجوه ثلاثة: أحدها أن القيمة هي الأثمان لا التمر الثاني أنه أوجب في المصراة من الإبل والغنم جميعا صاعا من تمر, مع اختلاف لبنها الثالث أن لفظه للعموم فيتناول كل مصراة, ولا يتفق أن تكون قيمة لبن كل مصراة صاعا وإن أمكن أن يكون كذلك فيتعين إيجاب الصاع لأنه القيمة التي عين الشارع إيجابها فلا يجوز أن يعدل عنها, وإذ قد ثبت هذا فإنه يجب أن يكون الصاع من التمر جيدا غير معيب لأنه واجب بإطلاق الشارع, فينصرف إلى ما ذكرناه كالصاع الواجب في الفطرة ولا يحب أن يكون من الأجود بل يجوز أن يكن من أدنى ما يقع عليه اسم الجيد ولا فرق بين أن تكون قيمة التمر مثل قيمة الشاة, أو أقل أو أكثر نص عليه أحمد وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل لأن التمر بدل اللبن, قدره الشرع به كما قدر في يدي العبد قيمته وفي يديه ورجليه قيمته مرتين, مع بقاء العبد على ملك سيده وإن عدم التمر في موضعه فعليه قيمته في الموضع الذي وقع عليه العقد لأنه بمثابة عين أتلفها فيجب عليه قيمتها. وإن علم بالتصرية قبل حلبها, مثل أن أقر به البائع أو شهد به من تقبل شهادته فله ردها, ولا شيء معها لأن التمر إنما وجب بدلا للبن المحتلب ولذلك قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (من اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها, وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر) ولم يأخذ لها لبنا ها هنا فلم يلزمه رد شيء معها وهذا قول مالك قال ابن عبد البر: هذا ما لا خلاف فيه وأما لو احتلبها وترك اللبن بحاله ثم ردها, رد لبنها ولا يلزمه أيضا بشيء لأن المبيع إذا كان موجودا فرده لم يلزمه بدله فإن أبي البائع قبوله, وطلب التمر لم يكن له ذلك إذا كان بحاله لم يتغير وقيل: لا يلزمه قبوله لظاهر الخبر, ولأنه قد نقص بالحلب وكونه في الضرع أحفظ له ولنا أنه قدر على رد المبدل, فلم يلزمه البدل كسائر المبدلات مع أبدالها والحديث المراد به رد التمر حالة عدم اللبن لقوله: (ففي حلبتها صاع من تمر) ولما ذكرنا من المعنى وقولهم إن الضرع أحفظ له لا يصح لأنه لا يمكن إبقاؤه في الضرع على الدوام وبقاؤه يضر بالحيوان وإن كان اللبن قد تغير, ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه قبوله وهذا قول مالك للخبر ولأنه قد نقص بالحموضة, أشبه ما لو أتلفه والثاني يلزمه قبوله لأن النقص حصل بإسلام المبيع وبتغرير البائع, وتسليطه على حلبه فلم يمنع الرد كلبن غير المصراة. وإذا رضي بالتصرية فأمسكها, ثم وجد بها عيبا آخر ردها به لأن رضاه بعيب لا يمنع الرد بعيب آخر كما لو اشترى أعرج, فرضي بعيبه ثم أصاب به برصا وإذا رد لزمه صاع من تمر عوض اللبن لأنه قد جعل عوضا له فيما إذا ردها بالتصرية فيكون عوضا له مطلقا. ولو اشترى شاة غير مصراة فاحتلبها, ثم وجد بها عيبا فله الرد ثم إن لم يكن في ضرعها لبن حال العقد, فلا شيء عليه لأن ما حدث من اللبن بعد العقد يحدث على ملك المشتري وإن كان فيه لبن حال العقد إلا أنه شيء لا يخلو الضرع من مثله في العادة, فلا شيء فيه لأن مثل هذا لا عبرة به ولا قيمة له في العادة فهو تابع لما حدث, وإن كان كثيرا وكان قائما بحاله فهل له رده؟ يبني على رد لبن التصرية, وقد سبق فإن قلنا: ليس له رده كان بقاؤه كتلفه وهل له أن يرد المبيع؟ يخرج على الروايتين فيما إذا اشترى شيئا فتلف منه جزء أو تعيب والأشهر في المذهب أنه يرده فعلى هذا يلزمه رد مثل اللبن لأنه من ذوات الأمثال والأصل ضمان ما كان من المثليات بمثله, إلا أنه خولف في لبن التصرية بالنص ففيما عداه يبقى على الأصل ولأصحاب الشافعي, في هذا الفصل نحو مما ذكرنا. اختلف أصحابنا في مدته فقال القاضي: هو مقدر بثلاثة أيام ليس له الرد قبل مضيها, ولا إمساكها بعدها فإن أمسكها بعد ذلك لم يكن له الرد قال: وهو ظاهر كلام أحمد وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأن أبا هريرة روى, أن النبي - صلى الله عليه وسلم- قال: (من اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام إن شاء أمسكها وإن شاء ردها, ورد معها صاعا من تمر) رواه مسلم قالوا: فهذه الثلاثة قدرها الشارع لمعرفة التصرية فإنها لا تعرف قبل مضيها لأنها في اليوم الأول لبنها لبن التصرية وفي الثاني يجوز أن يكون لبنها نقص لتغير المكان واختلاف العلف وكذلك في الثالث, فإذا مضت الثلاثة استبانت التصرية وثبت الخيار على الفور ولا يثبت قبل انقضائها وقال أبو الخطاب: عندي متى ثبتت التصرية, جاز له الرد قبل الثلاثة وبعدها لأنه تدليس يثبت الخيار فملك الرد به إذا تبينه, كسائر التدليس وهذا قول بعض المدنيين فعلى هذا يكون فائدة التقدير في الخبر بالثلاثة لأن الظاهر أنه لا يحصل العلم إلا بها فاعتبرها لحصول العلم ظاهرا فإن حصل العلم بها, أو لم يحصل بها فالاعتبار به دونها كما في سائر التدليس وظاهر قول ابن أبي موسى أنه متى علم التصرية, ثبت له الخيار في الأيام الثلاثة إلى تمامها وهذا قول ابن المنذر وأبي حامد من أصحاب الشافعي وحكاه عن الشافعي نصا لظاهر حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه يقتضي ثبوت الخيار في الأيام الثلاثة كلها وعلى قول القاضي لا يثبت الخيار في شيء منها وإنما يثبت عقيبها وقول أبي الخطاب يسوي بين الأيام الثلاثة وبين غيرها, والعمل بالخبر أولى والقياس ما قال أبو الخطاب لأن الحكم كذلك في العيوب وسائر التدليس.
قال: [وسواء كان المشتري ناقة أو بقرة أو شاة] جمهور أهل العلم, على أنه لا فرق في التصرية بين الشاة والناقة والبقرة وشذ داود فقال: لا يثبت الخيار بتصرية البقرة لأن الحديث: (لا تصروا الإبل والغنم) فدل على أن ما عداهما بخلافهما, ولأن الحكم ثبت فيهما بالنص والقياس لا تثبت به الأحكام ولنا عموم قوله: (من اشترى مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام) وفي حديث ابن عمر (من ابتاع محفلة) ولم يفصل ولأنه تصرية بلبن من بهيمة الأنعام, أشبه الإبل والغنم والخبر فيه تنبيه على تصرية البقر لأن لبنها أغزر وأكثر نفعا وقولهم: إن الأحكام لا تثبت بالقياس ممنوع ثم هو ها هنا ثبت بالتنبيه وهو حجة عند الجميع. إذا اشترى مصراتين أو أكثر في عقد واحد, فردهن رد مع كل مصراة صاعا وبهذا قال الشافعي وبعض أصحاب مالك وقال بعضهم: في الجميع صاع واحد لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (من اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها, وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر) ولنا عموم قوله: (من اشترى مصراة و من اشترى محفلة) وهذا يتناول الواحدة ولأن ما جعل عوضا عن الشيء في صفقتين وجب إذا كان في صفقة واحدة, كأرش العيب وأما الحديث فإن الضمير يعود إلى الواحدة. فإن اشترى مصراة من غير بهيمة الأنعام كالأمة والأتان والفرس, ففيه وجهان أحدهما يثبت له الخيار, اختاره ابن عقيل وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم قوله: (من اشترى مصراة و من اشترى محفلة) ولأنه تصرية بما يختلف الثمن به فأثبت الخيار, كتصرية بهيمة الأنعام وذلك أن لبن الآدمية يراد للرضاع ويرغب فيها ظئرا ويحسن ثديها, ولذلك لو اشترط كثرة لبنها فبان بخلافه ملك الفسخ, ولو لم يكن مقصودا لما ثبت باشتراطه ولا ملك الفسخ بعدمه ولأن الأتان والفرس يرادان لولدهما والثاني: لا يثبت به الخيار لأن لبنها لا يعتاض عنه في العادة ولا يقصد قصد لبن بهيمة الأنعام, والخبر ورد في بهيمة الأنعام ولا يصح القياس عليه لأن قصد لبن بهيمة الأنعام أكثر واللفظ العام أريد به الخاص بدليل أنه أمر في ردها بصاع من تمر, ولا يجب في لبن غيرها ولأنه ورد عاما وخاصا في قضية واحدة فيحمل العام على الخاص, ويكون المراد بالعام في أحد الحديثين الخاص في الحديث الآخر وعلى الوجه الأول إذا ردها لم يلزم بدل لبنها ولا يرد معها شيئا لأن هذا اللبن لا يباع عادة, ولا يعاوض عنه. وكل تدليس يختلف الثمن لأجله مثل أن يسود شعر الجارية أو يجعده, أو يحمر وجهها أو يضمر الماء على الرحا ويرسله عند عرضها على المشتري, يثبت الخيار لأنه تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فأثبت الخيار كالتصرية وبهذا قال الشافعي ووافق أبو حنيفة في تسويد الشعر وقال في تجعيده: لا يثبت به الخيار لأنه تدليس بما ليس بعيب, أشبه ما لو سود أنامل العبد ليظنه كاتبا أو حدادا ولنا أنه تدليس بما يختلف به الثمن, أشبه تسويد الشعر وأما تسويد الأنامل فليس بمختص بكونه كاتبا لأنه يحتمل أن يكون قد ولغ بالدواة, أو كان غلاما لكاتب يصلح له الدواة فظنه كاتبا طمع لا يستحق به فسخا, فإن حصل هذا من غير تدليس مثل أن يجتمع اللبن في الضرع من غير قصد أو احمر وجه الجارية لخجل أو تعب, أو تسود شعرها بشيء وقع عليه فقال القاضي: له الرد أيضا لدفع الضرر اللاحق بالمشتري والضرر واجب الدفع, سواء قصد أو لم يقصد فأشبه العيب ويحتمل أن لا يثبت الخيار لحمرة وجهها بخجل أو تعب لأنه يحتمل ذلك فيتعين ظنه من خلقته الأصلية طمعا, فأشبه سواد أنامل العبد. فصل: فإن علف الشاة فملأ خواصرها وظن المشتري أنها حامل أو سود أنامل العبد أو ثوبه, يوهم أنه كاتب أو حداد أو كانت الشاة عظيمة الضرع خلقة فظن أنها كثيرة اللبن, لم يكن له خيار لأن هذا لا يتعين للجهة التي ظنها فإن امتلاء البطن قد يكون لأكل أو شرب أو غيرهما وسواد أنامل العبد قد يكون لولغ بالدواة أو لكونه شارعا في الكتابة, أو غلاما لكاتب فحمله على أنه كاتب من باب الطمع فلا يثبت خيارا. وإذا أراد إمساك المدلس, وأخذ الأرش لم يكن له أرش لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجعل له في المصراة أرشا وإنما خيره في شيئين, قال: (إن شاء أمسك وإن شاء ردها وصاعا من تمر) ولأن المدلس ليس بعيب فلم يستحق من أجله عوضا وإن تعذر عليه الرد بتلف فعليه الثمن لأنه تعذر عليه الرد فيما لا أرش له, فأشبه غير المدلس وإن تعيب عنده قبل العلم بالتدليس فله رده ورد أرش العيب عنده وأخذ الثمن وإن شاء أمسك, ولا شيء له وإن علم التدليس فتصرف في المبيع بطل رده, كما لو تصرف في المبيع المعيب وإن أخر الرد من غير تصرف فحكمه حكم تأخر رد المعيب على ما سنذكره - إن شاء الله تعالى -.
قال: [وإذا اشترى أمة ثيبا فأصابها أو استغلها, ثم ظهر على عيب كان مخيرا بين أن يردها ويأخذ الثمن كاملا لأن الخراج بالضمان والوطء كالخدمة, وبين أن يأخذ ما بين الصحة والعيب] في هذه المسألة فصول خمسة: أن من علم بسلعته عيبا لم يجز بيعها حتى يبينه للمشتري فإن لم يبينه فهو آثم عاص نص عليه أحمد لما روى حكيم بن حزام, عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (البيعان بالخيار ما لم يتفرقا فإن صدقا وبينا بورك لهما وإن كذبا وكتما محق بركة بيعهما) متفق عليه وقال عليه السلام: (المسلم أخو المسلم, لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا إلا بينه له) وقال: (من باع عيبا لم يبينه لم يزل في مقت الله ولم تزل الملائكة تلعنه) رواهما ابن ماجه وروى الترمذي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من غشنا فليس منا) وقال: هذا حديث حسن صحيح, والعمل عليه عند أهل العلم كرهوا الغش وقالوا: هو حرام فإن باعه, ولم يبينه فالبيع صحيح في قول أكثر أهل العلم منهم مالك, وأبو حنيفة والشافعي وحكي عن أبي بكر عبد العزيز أن البيع باطل لأنه منهي عنه والنهي يقتضي الفساد ولنا, أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن التصرية وصحح البيع وقد روي عن أبي بكر أنه قيل له: ما تقول في المصراة؟ فلم يذكر جوابا.
أنه متى علم بالمبيع عيبا لم يكن عالما به, فله الخيار بين الإمساك والفسخ سواء كان البائع علم العيب وكتمه أو لم يعلم لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا وإثبات النبي - صلى الله عليه وسلم - الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب ولأن مطلق العقد يقتضي السلامة من العيب بدليل ما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه اشترى مملوكا فكتب: هذا ما اشترى محمد بن عبد الله من العداء بن خالد, اشترى منه عبدا أو أمة لا داء به, ولا غائلة بيع المسلم المسلم) فثبت أن بيع المسلم اقتضى السلامة ولأن الأصل السلامة والعيب حادث أو مخالف للظاهر, فعند الإطلاق يحمل عليها فمتى فاتت فات بعض مقتضى العقد فلم يلزمه أخذه بالعوض, وكان له الرد وأخذ الثمن كاملا. خيار الرد بالعيب على التراخي فمتى علم العيب, فأخر الرد لم يبطل خياره حتى يوجد منه ما يدل على الرضا ذكره أبو الخطاب وذكر القاضي شيئا يدل على أن فيه روايتين إحداهما, هو على التراخي والثانية هو على الفور وهو مذهب الشافعي فمتى علم العيب, فأخر رده مع إمكانه بطل خياره لأنه يدل على الرضا به فأسقط خياره, كالتصرف فيه ولنا أنه خيار لدفع ضرر متحقق فكان على التراخي, كالقصاص ولا نسلم دلالة الإمساك على الرضا به. أنه لا يخلو المبيع من أن يكون بحاله فإنه يرده ويأخذ رأس ماله, أو يكون قد زاد بعد العقد أو جعلت له فائدة فذلك قسمان: أحدهما, أن تكون الزيادة متصلة كالسمن والكبر, والتعلم والحمل قبل الوضع والثمرة قبل التأبير, فإنه يردها بنمائها لأنه يتبع في العقود والفسوخ القسم الثاني أن تكون الزيادة منفصلة وهي نوعان أحدهما, أن تكون الزيادة من غير عين المبيع كالكسب وهو معنى قوله: "أو استغلها" يعني أخذ غلتها, وهي منافعها الحاصلة من جهتها كالخدمة والأجرة, والكسب وكذلك ما يوهب أو يوصي له به فكل ذلك للمشتري في مقابلة ضمانه لأن العبد لو هلك هلك من مال المشتري, وهو معنى قوله عليه السلام: (الخراج بالضمان) ولا نعلم في هذا خلافا وقد روى ابن ماجه عن هشام بن عمار عن مسلم بن خالد, عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها (أن رجلا اشترى عبدا, فاستغله ما شاء الله ثم وجد به عيبا فرده فقال: يا رسول الله إنه استغل غلامي, فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الخراج بالضمان) ورواه أبو داود والشافعي ورواه سعيد في " سننه " عن مسلم بهذا الإسناد, وقال فيه: (الغلة بالضمان) وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي, ولا نعلم عن غيرهم خلافهم النوع الثاني أن تكون الزيادة من عين المبيع كالولد, والثمرة واللبن فهي للمشتري أيضا, ويرد الأصل دونها وبهذا قال الشافعي وقال مالك: إن كان النماء ثمرة لم يردها وإن كان ولدا رده معها لأن الرد حكم فسرى إلى ولدها كالكتابة وقال أبو حنيفة: النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد لأنه لا يمكن رد الأصل بدونه, لأنه من موجبه فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه ولا يمكن رده معه لأنه لم يتناوله العقد ولنا, أنه حادث في ملك المشتري فلم يمنع الرد كما لو كان في يد البائع, وكالكسب ولأنه نماء منفصل فجاز رد الأصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك وقولهم: إن النماء موجب العقد غير صحيح, إنما موجبه الملك ولو كان موجبا للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ وقول مالك لا يصح لأن الولد ليس بمبيع فلا يمكن رده بحكم رد الأم ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة, والبيع وغيرهما فإنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم وإن كان قد نقص, فهذا نذكر حكمه -إن شاء الله تعالى-.
إن كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب فله ردها, وليس معها شيء وروى ذلك عن زيد بن ثابت وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور, وعثمان البتي وعن أحمد رواية أخرى أنه يمنع الرد ويروى ذلك عن على ـ رضي الله عنه ـ وبه قال الزهري والثوري وأبو حنيفة, وإسحاق لأن الوطء يجري مجرى الجناية لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال, فوجب أن يمنع الرد كما لو كانت بكرا وقال شريح والشعبي, والنخعي وسعيد بن المسيب وابن أبي ليلى: يردها, ومعها أرش واختلفوا فيه فقال شريح والنخعي: نصف عشر ثمنها وقال الشعبي: حكومة وقال ابن المسيب: عشرة دنانير وقال ابن أبي ليلى: مهر مثلها وحكى نحو قوله عن عمر بن الخطاب ـ رضي الله عنه ـ وذكره ابن أبي موسى رواية عن أحمد لأنه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير لكون الفسخ رفعا للعقد من أصله ولنا أنه معنى لا ينقص عينها, ولا قيمتها ولا يتضمن الرضا بالعيب فلا يمنع الرد, كالاستخدام وكوطء الزوج وما قالوه يبطل بوطء الزوج ووطء البكر ينقص ثمنها وقولهم: يكون واطئا في ملك الغير ليس بصحيح لأن الفسخ رفع للعقد من حينه, لا من أصله بدليل أنه لا يبطل الشفعة ولا يوجب رد الكسب, فيكون وطؤه في ملكه. ولو اشترى مزوجة فوطئها الزوج لم يمنع ذلك الرد بغير خلاف نعلمه فإن زوجها المشتري, فوطئها الزوج ثم أراد ردها بالعيب فإن كان ذلك النكاح باقيا فهو عيب حادث, وإن كان قد زال فحكمه حكم وطء السيد وقد استحسن أحمد -رحمه الله- أنه يمنع الرد وهو محمول على الرواية الأخرى إذ لا فرق بين هذا وبين وطء السيد وإن زنت في يد المشتري, ولم يكن عرف ذلك منها فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة, ويحتمل أن يكون عيبا بكل حال لأنه لزمها حكم الزنى في يد المشتري. أنه إذا اختار المشتري إمساك المعيب وأخذ الأرش فله ذلك وهذا قول إسحاق وقال أبو حنيفة, والشافعي: ليس له إلا الإمساك أو الرد وليس له أرش, إلا أن يتعذر رد المبيع لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل لمشترى المصراة الخيار بين الإمساك من غير أرش أو الرد ولأنه يملك الرد, فلم يملك أخذ جزء من الثمن كالذي له الخيار ولنا أنه ظهر على عيب لم يعلم به, فكان له الأرش كما لو تعيب عنده ولأنه فات عليه جزء من المبيع فكانت له المطالبة بعوضه, كما لو اشترى عشرة أقفزة فبانت تسعة أو كما لو أتلفه بعد البيع فأما المصراة فليس فيها عيب, وإنما ملك الخيار بالتدليس لا لفوات جزء ولذلك لا يستحق أرشا إذا امتنع الرد عليه إذا ثبت هذا, فمعنى أرش العيب أن يقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معيبا فيؤخذ قسط ما بينهما من الثمن, فنسبته إلى الثمن نسبة النقصان بالعيب من القيمة مثاله أن يقوم المعيب صحيحا بعشرة ومعيبا بتسعة, والثمن خمسة عشر فقد نقصه العيب عشر قيمته فيرجع على البائع بعشر الثمن, وهو درهم ونصف وعلة ذلك أن المبيع المضمون على المشتري بثمنه ففوات جزء منه يسقط عنه ضمان ما قابله من الثمن أيضا ولأننا لو ضمناه نقص القيمة أفضى إلى اجتماع الثمن والمثمن للمشتري, فيما إذا اشترى شيئا بنصف قيمته فوجد به عيبا ينقصه نصف قيمته مثل أن يشتريه بعشرة وقيمته عشرون, فوجد به عيبا ينقصه عشرة فأخذها حصل له المبيع, ورجع بثمنه وهذا معنى قول الخرقي: " أو يأخذ ما بين الصحة والعيب " وقد نص أحمد على ما ذكرناه وذكره الحسن البصري فقال: يرجع بقيمة العيب في الثمن يوم اشتراه قال أحمد: هذا أحسن ما سمعت.
قال: [وإن كانت بكرا فأراد ردها, كان عليه ما نقصها] يعني الأمة البكر إذا وطئها المشتري ثم ظهر على عيب فردها كان عليه أن يرد معها أرش النقص وعن أحمد في جواز ردها روايتان إحداهما, لا يردها ويأخذ أرش العيب وبه قال ابن سيرين والزهري, والثوري والشافعي وأبو حنيفة, وإسحاق قال ابن أبي موسى: وهو الصحيح عن أحمد والرواية الثانية يردها ويرد معها شيئا وبه قال شريح, وسعيد بن المسيب والنخعي والشعبي, ومالك وابن أبي ليلى وأبو ثور والواجب رد ما نقص قيمتها بالوطء, فإذا كانت قيمتها بكرا عشرة وثيبا ثمانية رد دينارين لأنه بفسخ العقد يصير مضمونا عليه بقيمته, بخلاف أرش العيب الذي يأخذه المشتري وهذا قول مالك وأبي ثور وقال شريح والنخعي: يرد عشر ثمنها وقال سعيد بن المسيب: يرد عشرة دنانير وما قلناه أولى - إن شاء الله تعالى - واحتج من منع ردها بأن الوطء نقص عينها وقيمتها فلم يملك ردها كما [إذا] اشترى عبدا فخصاه, فنقصت قيمته ولنا أنه عيب حدث عند أحد المتبايعين لا لاستعلام فأثبت الخيار, كالعيب الحادث عند البائع قبل القبض. وكل مبيع كان معيبا ثم حدث به عند المشتري عيب آخر قبل علمه بالأول, فعن أحمد -رحمه الله- فيه روايتان إحداهما ليس له الرد وله أرش العيب القديم وبه قال الثوري, وابن شبرمة والشافعي وأصحاب الرأي وروى ذلك عن ابن سيرين, والزهري والشعبي لأن الرد ثبت لإزالة الضرر وفي الرد على البائع إضرار به, ولا يزال الضرر بالضرر والثانية له الرد يرد أرش العيب الحادث عنده, ويأخذ الثمن وإن شاء أمسكه وله الأرش وبهذا قال مالك وإسحاق وقال النخعي وحماد بن أبي سليمان: يرده ونقصان العيب وقال الحكم: يرده ولم يذكر معه شيئا ولنا, حديث المصراة فإن النبي - صلى الله عليه وسلم- أمر بردها بعد حلبها ورد عوض لبنها واحتج أحمد بأن عثمان بن عفان رضي الله عنه قضى في الثوب إذا كان به عوار, برده وإن كان قد لبسه ولأنه عيب حدث عند المشتري فكان له الخيار بين رد المبيع وأرشه وبين أخذ أرش العيب القديم, كما لو كان حدوثه لاستعلام المبيع ولأن العيبين قد استويا والبائع قد دلس به والمشتري لم يدلس, فكان رعاية جانبه أولى ولأن الرد كان جائزا قبل حدوث العيب الثاني فلا يزول إلا بدليل وليس في المسألة إجماع ولا نص, والقياس إنما يكون على أصل وليس لما ذكروه أصل فيبقى الجواز بحاله إذا ثبت هذا, فإنه يرد أرش العيب الحادث عنده لأن المبيع بجملته مضمون عليه فكذلك أجزاؤه وإن زال العيب الحادث عند المشتري رده ولا أرش معه, على كلتا الروايتين وبه قال الشافعي لأنه زال المانع مع قيام السبب المقتضى للرد فثبت حكمه ولو اشترى أمة, فحملت عنده ثم أصاب بها عيبا فالحمل عيب في الآدميات دون غيرهن لأنه يمنع الوطء ويخاف منه التلف فإن ولدت, فالولد للمشتري وإن نقصتها الولادة فذلك عيب أيضا وإن لم تنقصها الولادة ومات الولد جاز ردها لأنه زال العيب, وإن كان ولدها باقيا لم يكن له ردها دون ولدها لأن ذلك تفريق بينهما وهو محرم وقال الشريف أبو جعفر, وأبو الخطاب في "مسائلهما": له الفسخ فيها دون ولدها وهو قول أكثر أصحاب الشافعي ولأنه موضع حاجة فأشبه ما لو ولدت حرا, فإنه يجوز بيعها دون ولدها ولنا عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة) ولأنه أمكن دفع الضرر بأخذ الأرش, أو برد ولدها معها فلم يجز ارتكاب منهي الشرع بالتفريق بينهما كما لو أراد الإقالة فيها دون ولدها وقولهم: إن الحاجة داعية إليه قلنا: قد اندفعت الحاجة بأخذ الأرش, أما إذا ولدت حرا فلا سبيل إلى بيعه معها بحال ولو كان المبيع حيوانا غير الآدمي فحدث به حمل عند المشتري, لم يمنع الرد بالعيب لأنه زيادة وإن علم بالعيب بعد الوضع ولم تنقصه الولادة فله إمساك الولد ورد الأم لأن التفريق بينهما جائز ولا فرق بين حملها قبل القبض, أو بعده ولو اشتراها حاملا فولدت عنده ثم اطلع على العيب فردها, رد الولد معها لأنه من جملة المبيع والزيادة فيه نماء متصل بالمبيع فأشبه ما لو سمنت الشاة فإن تلف الولد, فهو كتعيب المبيع عنده فإن قلنا: له الرد فعليه قيمته إن اختار رد الأم وعند أحمد أنه لا قيمة عليه للولد وحمله القاضي على أن البائع دلس العيب وإن نقصت الأم بالولادة, فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة ويمكن حمل كلام أحمد على أن الحمل لا حكم له وهذا أحد القولين للشافعي فعلى هذا يكون الولد حينئذ للمشتري فلا يلزمه رده إن كان باقيا, ولا قيمته إن كان تالفا والأول هو الصحيح وعليه العمل - إن شاء الله تعالى -. وإن كان المبيع كاتبا أو صانعا, فنسي ذلك عند المشتري ثم وجد به عيبا فذلك عيب حادث عند المشتري, حكمه حكم غيره من العيوب وعن أحمد يرده ولا يرد, معه شيئا وعلله القاضي بأنه ليس بنقص في العين ويمكن عوده بالتذكر قال: وعلى هذا لو كان سمينا فهزل والقياس ما ذكرناه فإن الصياغة والكتابة متقومة تضمن في الغصب وتلزم بشرطها في البيع, فأشبهت الأعيان والمنافع من السمع والبصر والعقل, وإمكان العود منتقض بالسن والبصر والحمل ولعل ما روى عن أحمد أراد به, إذا دلس البائع العيب. وإذا تعيب المبيع في يد البائع بعد العقد فإن كان المبيع من ضمانه فحكمه حكم العيب القديم وإن كان من ضمان المشتري, فحكمه حكم العيب الحادث بعد القبض فأما الحادث بعد القبض فهو من ضمان المشتري ولا يثبت به خيار وبهذا قال أبو حنيفة, والشافعي وقال مالك: عهدة الرقيق ثلاثة أيام فما أصابه فيها فهو من ضمان البائع إلا في الجنون, والجذام والبرص فإن ظهر إلى سنة ثبت الخيار لما روى الحسن, عن عقبة (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل عهدة الرقيق ثلاثة أيام) وأنه إجماع أهل المدينة ولأن الحيوان يكون فيه العيب ثم يظهر ولنا أنه ظهر في يد المشتري, ويجوز أن يكون حادثا فلم يثبت به الخيار كسائر المبيع, أو ما بعد الثلاثة والسنة وحديثهم لا يثبت قال الإمام أحمد: ليس فيه حديث صحيح وقال ابن المنذر: لا يثبت في العهدة حديث صحيح والحسن لم يلق عقبة وإجماع أهل المدينة ليس بحجة والداء الكامن لا عبرة به, وإنما النقص بما ظهر لا بما كمن.
قال: [إلا أن يكون البائع دلس العيب فيلزمه رد الثمن كاملا وكذلك سائر المبيع] معنى دلس العيب: أي كتمه عن المشتري, مع علمه به أو: غطاه عنه بما يوهم المشتري عدمه مشتق من الدلسة وهي الظلمة فكأن البائع يستر العيب وكتمانه جعله في ظلمة, فخفى عن المشتري فلم يره ولم يعلم به وسواء في هذا ما علم به فكتمه, وما ستر فكلاهما تدليس حرام على ما بيناه فإذا فعله البائع, فلم يعلم به المشتري حتى تعيب المبيع في يده فله رد المبيع وأخذ ثمنه كاملا, ولا أرش عليه سواء كان الحادث بفعل المشتري كوطء البكر, وقطع الثوب أو بفعل آدمي آخر مثل أن يجني عليه جان, أو بفعل العبد كالسرقة والإباق أو بفعل الله تعالى بالمرض ونحوه سواء كان ناقصا للمبيع, أو مذهبا لجميعه قال أحمد في رجل اشترى عبدا فأبق من يده, وأقام البينة أن إباقه كان موجودا في يد البائع: يرجع به على البائع بجميع الثمن الذي أخذه منه لأنه غر المشتري ويتبع البائع عبده حيث كان وهذا يحكي عن الحكم, ومالك لأنه غره فيرجع عليه كما لو غره بحرية أمة وظاهر حديث المصراة يدل على أن ما حدث في يد المشتري مضمون عليه سواء دلس البائع العيب, أو لم يدلسه فإن التصرية تدليس ولم يسقط عن المشتري ضمان اللبن, بل ضمنه بصاع من التمر مع كونه قد نهى عن التصرية وقال: (بيع المحفلات خلابة, ولا تحل الخلابة لمسلم) وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الخراج بالضمان) يدل على أن من له الخراج فعليه الضمان لكونه جعل الضمان علة لوجوب الخراج له فلو كان ضمانه على البائع لكان الخراج له لوجود علته ولأن وجوب الضمان على البائع لا يثبت إلا بنص أو إجماع, أو قياس ولا نعلم في هذا نصا ولا إجماعا والقياس إنما يكون على أصل, ولا نعلم لهذا أصلا ولا يشبه هذا التغرير بحرية الأمة في النكاح لأنه يرجع على من غره وإن لم يكن سيد الأمة وهاهنا لو كان التدليس من وكيل البائع لم يرجع عليه بشيء. في معرفة العيوب وهي النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار لأن المبيع إنما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية, فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف أهل هذا الشأن وهم التجار فالعيوب في الخلقة كالجنون, والجذام والبرص والعمى, والعور والعرج والعفل, والقرن والعتق والرتق, والقرع والصمم والطرش, والخرس وسائر المرض والأصبع الزائدة والناقصة, والحول والخوص والسبل, وهو زيادة في الأجفان والتخنيث وكونه خنثى, والخصاء والتزوج في الأمة والبخر فيها وهذا كله قول أبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه خلافا قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم في الجارية تشتري ولها زوج أنه عيب وكذلك الدين في رقبة العبد إذا كان السيد معسرا, والجناية الموجبة للقود لأن الرقبة صارت كالمستحقة لوجوب الدفع في الجناية والبيع في الدين ومستحقة للإتلاف بالقصاص والزنى والبخر عيب في العبد والأمة جميعا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: ليس ذلك بعيب في العبد لأنه لا يراد للفراش والاستمتاع به, بخلاف الأمة ولنا أن ذلك ينقص قيمته وماليته فإنه بالزنى يتعرض لإقامة الحد عليه والتعزير, ولا يأمنه سيده على عائلته وحريمه والبخر يؤذي سيده ومن جالسه وخاطبه أو ساره وأما السرقة, والإباق والبول في الفراش فهي عيوب في الكبير الذي جاوز العشر وقال أصحاب أبي حنيفة: في الذي يأكل وحده ويشرب وحده وقال الثوري وإسحاق: ليس بعيب فيه حتى يحتلم لأن الأحكام تتعلق به, من التكليف ووجوب الحدود ببلوغه, فكذلك هذا ولنا أن الصبي العاقل يتحرز من هذا عادة كتحرز الكبير, فوجوده منه في تلك الحال يدل على أن البول لداء في باطنه والسرقة والإباق لخبث في طبعه وحد ذلك بالعشر لأمر النبي - صلى الله عليه وسلم- بتأديب الصبي على ترك الصلاة عندها, والتفريق بينهم في المضاجع لبلوغها فأما من دون ذلك فتكون هذه الأمور منه لضعف عقله وعدم تثبته وكذلك إن كان العبد يشرب الخمر أو يسكر من النبيذ نص عليه أحمد لأنه يوجب عليه الحد, فهو كالزنى وكذلك الحمق الشديد والاستطالة على الناس لأنه يحتاج إلى التأديب وربما تكرر فأفضى إلى تلفه, ولا يكون عيبا إلا في الكبير دون الصغير لأنه منسوب إلى فعله وعدم الختان ليس بعيب في الصغير لأنه لم يفت وقته ولا في الأمة الكبيرة وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب أبي حنيفة: هو عيب فيها لأنه زيادة ألم فأشبهت العبد ولنا, أنه ليس بواجب في حقها والألم فيه يسير لا يخشى منه التلف بخلاف العبد الكبير فأما العبد الكبير, فإن كان مجلوبا من الكفار فليس ذلك بعيب فيه لأن العادة أنهم لا يختتنون فصار ذلك معلوما عند المشتري, فهو كدينهم وإن كان مسلما مولدا فهو عيب فيه لأنه يخشى عليه منه وهو خلاف العادة. والثيوبة ليست عيبا لأن الغالب على الجواري الثيوبة فالإطلاق لا يقتضي خلافها, وكونها محرمة على المشتري بنسب أو رضاع ليس بعيب إذ ليس في المحل ما يوجب خللا في المالية, ولا نقصا وإنما التحريم مختص به وكذلك الإحرام والصيام لأنهما يزولان قريبا وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم لهما مخالفا وكذلك عدة البائن وأما عدة الرجعية فهي عيب لأن الرجعية زوجة, ولا يؤمن ارتجاعه لها ومعرفة الغناء والحجامة ليست بعيب وحكى عن مالك في الجارية المغنية أن ذلك عيب فيها لأن الغناء محرم ولنا أن هذا ليس بنقص في عينها, ولا قيمتها فلم يكن عيبا كالصناعة ولا نسلم أن الغناء محرم, وإن سلمناه فالمحرم استعماله لا معرفته, والعسر ليس بعيب وكان شريح يرد به ولنا أنه ليس بنقص, وعمله بإحدى يديه يقوم مقام عمله بالأخرى والكفر ليس بعيب وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: هو عيب لأنه نقص بدليل قول الله تعالى وإذا اشترط المشتري في البيع صفة مقصودة مما لا يعد فقده عيبا, صح اشتراطه وصارت مستحقة يثبت له خيار الفسخ عند عدمها, مثل أن يشترط مسلما فيبين كافرا أو يشترط الأمة بكرا أو جعدة أو طباخة, أو ذات صنعة أو لبن أو أنها تحيض, أو يشترط في الدابة أنها هملاجة أو في الفهد أنه صيود وما أشبه هذا فمتى بان خلاف ما اشترطه, فله الخيار في الفسخ والرجوع بالثمن أو الرضا به, ولا شيء له لا نعلم بينهم في هذا خلافا لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه فصار بالشرط مستحقا فأما إن شرط صفة غير مقصودة فبانت بخلافها, مثل أن يشترطها سبطة فبانت جعدة أو جاهلة فبانت عالمة, فلا خيار له لأنه زاده خيرا وإن شرطها كافرة فبانت مسلمة أو ثيبا فبانت بكرا, فله الخيار لأن فيه قصدا صحيحا وهو أن طالب الكافرة أكثر لصلاحيتها للمسلمين وغيرها أو ليستريح من تكليفها العبادات وقد يشترط الثيب لعجزه عن البكر, أو ليبيعها لعاجز عن البكر فقد فات قصده وقيل: لا خيار له لأن هذين زيادة وهو قول الشافعي في البكر واختيار القاضي واستبعد كونه يقصد الثيوبة, لعجزه عن البكر وليس هذا ببعيد فإنه ممكن, والاشتراط يدل عليه فيصير بالدليل قريبا وإن شرط الشاة لبونا صح, وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لا يصح لأنه لا يجوز بيع اللبن في الضرع فلم يجز شرطه ولنا أنه أمر مقصود يتحقق في الحيوان, ويأخذ قسطا من الثمن فصح اشتراطه كالصناعة في الأمة, والهملجة في الدابة وإنما لم يحز بيعه مفردا للجهالة والجهالة تسقط فيما كان بيعا وكذلك لو اشتراها بغير شرط, صح بيعها معه وكذلك يصح بيع أساسات الحيطان والنوى في التمر معه وإن لم يجز بيعهما مفردين وإن شرط أنها تحلب كل يوم قدرا معلوما, لم يصح لتعذر الوفاء به لأن اللبن يختلف ولا يمكن ضبطه وإن شرطها غزيرة اللبن صح لأنه يمكن الوفاء به وإن شرطها حاملا صح وقال القاضي: قياس المذهب أنه لا يصح لأن الحمل لا حكم له ولهذا لا يصح اللعان على الحمل ويحتمل أنه ريح ولنا, أنه صفة مقصودة يمكن الوفاء بها فصح شرطه كالصناعة, وكونها لبونا وقد بينا فيما قبل أن للحمل حكما ولذلك حكم النبي - صلى الله عليه وسلم- في الدية بأربعين خلفة في بطونها أولادها ومنع أخذ الحوامل في الزكاة, ومنع وطء الحبالى المسبيات وجعل الله تعالى عدة الحامل وضع حملها وأرخص لها الفطر في رمضان إذا خافت على ولدها, ومنع من الاقتصاص منها وإقامة الحد عليها من أجل حملها وظاهر الحديث المروي في اللعان يدل على أنه لاعنها في حال حملها, فانتفى عنه ولدها وإن شرط أنها تضع الولد في وقت بعينه لم يصح وجها واحدا لأنه لا يمكن الوفاء به, وإن شرط أنها لا تحمل لم يصح الشرط لأنه لا يمكن الوفاء به وقال مالك: لا يصح في المرتفعات ويصح في غيرهن ولنا أنه باعها بشرط البراءة من الحمل, فلم يصح كالمرتفعات وإن شرطها حائلا فبانت حاملا فإن كان ذلك في الأمة, فهو عيب يثبت الفسخ به وإن كان في غيرها فهو زيادة لا يستحق به فسخا, ويحتمل أن يستحق لأنه قد يريدها لسفر أو لحمل شيء لا يتمكن منه مع الحمل وإن شرط البيض في الدجاجة فقد قيل: لا يصح لأنه لا علم عليه, يعرف به ولم يثبت له في الشرع حكم والأولى أنه يصح لأنه يعرف بالعادة, فأشبه اشتراط الشاة لبونا وإن اشترط الهزار أو القمري مصوتا فقال بعض أصحابنا: لا يصح وبه قال أبو حنيفة لأن صياح الطير يجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد والأولى جوازه لأن فيه مقصدا صحيحا وهو عادة له وخلقة فيه, فأشبه الهملجة في الدابة والصيد في الفهد وإن شرط في الحمام أنه يجيء من مسافة ذكرها فقال القاضي: لا يصح وهو قول أبي حنيفة لأن فيه تعذيبا للحيوان والقصد منه غير صحيح وقال أبو الخطاب: يصح لأن هذه عادة مستمرة, وفيه قصد صحيح لتبليغ الأخبار وحمل الكتب فجرى مجرى الصيد في الفهد والهملجة في الدابة, وإن شرط في الجارية أنها مغنية لم يصح لأن الغناء مذموم في الشرع فلم يصح اشتراطه, كالزنى وإن شرط في الكبش كونه نطاحا وفي الديك كونه مقاتلا لم يصح الشرط لأنه منهي عنه في الشرع, فجرى مجرى الغناء في الجارية وإن شرط في الديك أنه يوقظه للصلاة لم يصح لأنه لا يمكنه الوفاء به, وإن شرط كونه يصيح في أوقات معلومة جرى مجرى اشتراط التصويت في القمري على ما ذكرنا. ولا يفتقر الرد بالعيب إلى رضا البائع, ولا حضوره ولا حكم حاكم قبل القبض ولا بعده وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض, افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه وإن كان بعده افتقر إلى رضا صاحبه, أو حكم حاكم لأن ملكه قد تم على الثمن فلا يزول إلا برضاه ولنا أنه رفع عقد مستحق له, فلم يفتقر إلى رضا صاحبه ولا حضوره كالطلاق ولأنه مستحق الرد بالعيب فلا يفتقر إلى رضا صاحبه, كقبل القبض.
قال: [ولو باع المشتري بعضها ثم ظهر على عيب كان مخيرا بين أن يرد ملكه منها بمقداره من الثمن, أو يأخذ أرش العيب بقدر ملكه فيها] الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة: الأول أنه إذا اشترى معيبا فباعه سقط رده لأنه قد زال ملكه عنه فإن عاد إليه, فأراد رده بالعيب الأول نظرنا فإن كان باعه عالما بالعيب, أو وجد منه ما يدل على رضاه به فليس له رده لأن تصرفه رضا بالعيب وإن لم يكن علم بالعيب, فله رده على بائعه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: ليس له رده إلا أن يكون المشتري فسخ بحكم الحاكم لأنه سقط حقه من الرد ببيعه فأشبه ما لو علم بعيبه ولنا, أنه أمكنه استدراك ظلامته برده فملك ذلك كما لو فسخ الثاني بحكم حاكم, أو كما لو لم يزل ملكه عنه ولا نسلم سقوط حقه وإنما امتنع لعجزه عن رده, فإذا عاد إليه زال المانع فظهر جواز الرد كما لو امتنع الرد لغيبة البائع, أو لمعنى سواه وسواء رجع إلى المشتري الأول بالعيب الأول أو بإقالة أو هبة, أو شراء ثان أو ميراث في ظاهر كلام القاضي وقال أصحاب الشافعي: إن رجع بغير الفسخ بالعيب الأول, ففيه وجهان أحدهما ليس له رده لأنه استدرك ظلامته ببيعه, ولم يزل بفسخه ولنا أن سبب استحقاق الرد قائم وإنما امتنع لتعذره بزوال ملكه, فإذا زال المانع وجب أن يجوز الرد عليه بالعيب فعلى هذا إذا باعها المشتري لبائعها الأول فوجد بها عيبا كان موجودا حال العقد الأول فله الرد على البائع الثاني, ثم للثاني رده وفائدة الرد ها هنا اختلاف الثمنين فإنه قد يكون الثمن الثاني أكثر.
أنه إذا باع المعيب, ثم أراد أخذ أرشه فظاهر كلام الخرقي أنه لا أرش له سواء باعه عالما بعيبه أو غير عالم وهذا مذهب أبي حنيفة, والشافعي لأن امتناع الرد كان بفعله فأشبه ما لو أتلف المبيع ولأنه قد استدرك ظلامته ببيعه, فلم يكن له أرش كما لو زال العيب وقال القاضي: إن باعه مع علمه بالعيب فلا أرش له لرضاه به معيبا, وإن باعه غير عالم بالعيب فله الأرش نص عليه أحمد لأن البائع لم يوفه ما أوجبه له العقد ولم يوجد منه الرضا به ناقصا, فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه وقياس المذهب أن له الأرش بكل حال, سواء باعه عالما بعيبه أو جاهلا به لأننا خيرناه ابتداء بين رده وإمساكه وأخذ الأرش فبيعه والتصرف فيه بمنزلة إمساكه, ولأن الأرش عوض الجزء الفائت من المبيع فلم يسقط ببيعه ولا رضاه, كما لو باعه عشرة أقفزة وسلم إليه تسعة فباعها المشتري وقولهم: إنه استدرك ظلامته لا يصح, فإن ظلامته من البائع ولم يستدركها منه وإنما ظلم المشتري, فلم يسقط حقه بذلك من الظالم له وهذا هو الصحيح من قول مالك وذكر أبو الخطاب عن أحمد, في رجوع بائع المعيب بالأرش روايتين من غير تفريق بين علم البائع بالعيب وجهله به وعلى قول من قال لا يستحق الأرش, فإذا علم به المشتري الثاني فرده به أو أخذ أرشه منه فللأول أخذ أرشه وهو قول الشافعي إذا امتنع على المشتري الثاني رده بعيب حدث عنده لأنه لم يستدرك ظلامته, وكل واحد من المشتريين يرجع بحصة العيب من الثمن الذي اشتراه به على ما ذكرناه فيما تقدم.
إذا باع المشتري بعض المبيع ثم ظهر على عيب, فله الأرش لما بقي في يده من المبيع وفي الأرش لما باعه ما ذكرنا من الخلاف فيما إذا باع الجميع, وإن أراد رد الباقي بحصته من الثمن فالذي ذكره الخرقي ها هنا أن له ذلك وقد نص عليه أحمد والصحيح أنه إن كان المبيع عينا واحدة, أو عينين ينقصهما التفريق كمصراعي باب وزوجي خف, أنه لا يملك الرد لما فيه من الضرر على البائع بنقص القيمة أو ضرر الشركة وامتناع الانتفاع بها على الكمال, كإباحة الوطء والاستخدام وبها قال شريح والشعبي والشافعي, وأبو ثور وأصحاب الرأي وقد ذكر أصحابنا في غير هذا الموضع, فيما إذا كان المبيع عينين ينقصهما التفريق أنه لا يجوز رد إحداهما دون الأخرى لما فيه من الضرر وفيما لو اشترى معيبا فتعيب عنده أنه لا يملك رده, إلا أن يرد أرش العيب الحادث عنده فلا يجوز أن يرده في مسألتنا معيبا بعيب الشركة أو نقص القيمة, بغير شيء إلا أن يكون الخرقي أراد ما إذا دلس البائع العيب فإن ذلك عنده لا يسقط عن المشتري ضمان ما حدث عنده من العيب, على ما ذكرنا فيما مضى وإن كان المبيع عينين لا ينقصهما التفريق فباع إحداهما ثم وجد بالأخرى عيبا, أو علم أنهما كانتا معيبتين فهل له رد الباقية في ملكه؟ يخرج على الروايتين في تفريق الصفقة وقال القاضي: المسألة مبنية على تفريق الصفقة سواء كان المبيع عينا واحدة أو عينين والتفصيل الذي ذكرنا أولى. وإن اشترى عينين فوجد بإحداهما عيبا, وكانا مما لا ينقصهما التفريق أو مما لا يجوز التفريق بينهما كالولد مع أمه, فليس له إلا ردهما جميعا أو إمساكهما وأخذ الأرش وإن لم يكونا كذلك, ففيهما روايتان إحداهما ليس له إلا ردهما, أو أخذ الأرش مع إمساكهما وهو ظاهر قول الشافعي وقول أبي حنيفة فيما قبل القبض لأن الرد يبعض الصفقة من المشتري فلم يكن له ذلك كما لو كانا مما ينقصه التفريق والثانية, له رد المعيب وإمساك الصحيح وهذا قول الحارث العكلي والأوزاعي, وإسحاق وهو قول أبي حنيفة فيما بعد القبض لأنه رد المعيب على وجه لا ضرر فيه على البائع فجاز كما لو رد الجميع وفارق ما ينقص بالتفريق فإن فيه ضررا وإن تلف أحد المبيعين, أو تعيب أو وجد بالآخر أو بهما عيبا فأراد رده, فالحكم فيه على ما ذكرنا من التفصيل والخلاف وإن اختلفا في قيمة التالف فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه منكر لما يدعيه البائع من زيادة قيمته ولأنه بمنزلة الغارم لأن قيمة التالف إذا زادت, زاد قدر ما يغرمه فهو بمنزلة المستعير والغاصب فأما إن كان المبيعان باقيين معيبين لم يوجد في أحدهما ما يمنع رده, فأراد رد أحدهما دون الآخر فقال القاضي: ليس له ذلك ولم يذكر فيه سوى المنع من رد أحدهما والقياس أنها كالتي قبلها إذ لو كان إمساك أحدهما مانعا من الرد فيما إذا كانا معيبين, لمنع منه إذا كان صحيحا. إذا اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا أو اشترطا الخيار فرضي أحدهما ففيه روايتان عن أحمد حكاهما أبو بكر, وابن أبي موسى إحداهما لمن لم يرض الفسخ وبه قال ابن أبي ليلى والشافعي, وأبو يوسف ومحمد وهو إحدى الروايتين عن مالك والأخرى, لا يجوز له رده وهو قول أبي حنيفة وأبي ثور لأن المبيع خرج عن ملكه دفعة واحدة غير متشقص فإذا رده مشتركا, رده ناقصا أشبه ما لو تعيب عنده ووجه الأولى أنه رد جميع ما ملكه بالعقد, فجاز كما لو انفرد بشرائه والشركة إنما حصلت بإيجاب البائع لأنه باع كل واحد منهما نصفها, فخرجت عن ملك البائع مشقصة بخلاف العيب الحادث. وإذا ورث اثنان عن أبيهما خيار عيب فرضي أحدهما, سقط حق الآخر من الرد لأنه لو رد وحده تشقصت السلعة على البائع فتضرر بذلك, وإنما أخرجها عن ملكه إلى واحد غير مشقصة فلا يجوز رد بعضها إليه مشقصا بخلاف المسألة التي قبلها, فإن عقد الواحد مع الاثنين عقدان فكأنه باع كل واحد منهما نصفها منفردا فرد عليه أحدهما جميع ما باعه إياه, وهاهنا بخلافه. ولو اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا فله رده عليهما فإن كان أحدهما غائبا رد على الحاضر حصته بقسطها من الثمن, ويبقى نصيب الغائب في يده حتى يقدم ولو كان أحدهما باع العين كلها بوكالة الآخر فالحكم كذلك سواء كان الحاضر الوكيل أو الموكل نص أحمد على قريب من هذا فإن أراد رد نصيب أحدهما, وإمساك نصيب الآخر جاز لأنه يرد على البائع جميع ما باعه ولا يحصل برده تشقيص لأن المبيع كان مشقصا قبل البيع.
|
